Sobre la anotación preventiva de demanda de acción de responsabilidad solidaria de los administradores

Estimados todos;

Recientemente trabajando en una demanda se pretende el ejercicio de la llamada acción de responsabilidad solidaria de los administradores, (ex. Art. 367 LSC). Sin duda ahora en auge.

“[…] Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución [...]”

Durante la redacción de la solicitud de medidas cautelares, se plantea una duda de importante trascendencia para un buen fin de las mismas. Y no se trata del fumus bonis iuris, que es totalmente latente e innegable en el presente supuesto, ni de la existencia del periculum in mora, asunto que como sabéis es asunto de debate en cada uno de los procedimientos, dado el carácter subjetivo e interpretativo del mismo. La cuestión es la siguiente:

           

·              ¿Resulta posible practicar en el Registro Mercantil la anotación preventiva de la demanda de  juicio ordinario donde se ejercita una acción de tales características?

Sin duda un bonito objeto de estudio y debate, que se encuentra resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Concretamente su Resolución de 28 de febrero de 2013 es absolutamente clara y no deja lugar a la interpretación.

Como siempre, me permito extractar algunos de los párrafos más interesantes de la citada resolución, a los efectos de una mejor comprensión:

“[…] No puede practicarse la anotación preventiva solicitada puesto que la demanda versa sobre actos que no tienen acceso al Registro Mercantil, el cual se rige por el criterio de "numerus clausus" respecto de las materias susceptibles de inscripción, en general, y de anotaciones preventivas, en particular (Artículos 16 del Código de Comercio y 2 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil) En aplicación de dicho principio de "numerus clausus", según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, solo pueden ser objeto de anotación las materias así tipificadas en las leyes y en el Reglamento Mercantil -en concreto, las relativas a la impugnación y suspensión de acuerdos sociales-, y en la medida que afecten a la estructura y régimen de funcionamiento de las sociedades, cuya constatación y protección constituye el objeto de la inscripción (artículo 207 y 208 de la Ley de sociedades de capital, artículos 155 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, y Resoluciones de la Dirección General de los registros y del Notariado de 27 de marzo de 1999, 5 de febrero de 2000, 30 de octubre de 2001 y 5 y 7 de octubre de 2002) […]

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de marzo de 1999, confirmó LA IMPOSIBILIDAD DE ANOTAR LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR NO SER SUSCEPTIBLE DE AFECTAR A LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL NOMBRAMIENTO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL:

El criterio de la Registradora, en cuanto que deniega la práctica de la anotación pretendida por no ser acto inscribible, debe ser confirmado, ya que dicha anotación no aparece regulada en norma legal alguna y, según la doctrina de este Centro Directivo, nuestro Registro Mercantil esta regido por el criterio del ""numerus clausus"" respecto de la materia susceptible de inscripción, en general, y de anotaciones preventivas en particular (Art. 16 C. Com. y 2 y 94 R. R. M.) ... EN EL PRESENTE CASO NI LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR UNO DE LOS SOCIOS... ni la eventual sentencia estimatoria pueden afectar por sí mismas a la validez o eficacia del nombramiento inscrito en el Registro y, por ende, a la estructura y régimen de funcionamiento de la sociedad cuya constatación y protección constituye el objeto de la inscripción [...]

[…] nuestro sistema de anotaciones preventivas es "numerus clausus" pues no cabe extender este asiento en los supuestos que no están previstos por las leyes, es decir, en los que la resolución judicial firme, posteriormente recaída, no puede producir el resultado de incorporar un hecho, acto o negocio susceptible de ser directamente inscribible […]”

Una vez más una excelente resolución que aclara cuanta duda pudiera existir al respecto. Esperando os pueda resultar de interés, se despide hasta la próxima.

Alejandro Rey Suañez

La ambigüedad del término “suspensión” contenido en el artículo 51 bis 2 LC, con solución en la STS 21 de mayo de 2013

Estimados todos;

Después de un tiempo sin publicar nada en éste mi humilde blog, vuelvo con el mayor de los intereses de poder compartir con todos vosotros las experiencias que en el día a día van surgiendo.

Efectivamente, vuelvo a ahondar en uno de los que fue primeros temas de este blog. La tan manida acción directa en sede concursal, pero ésta vez, ahora sí, parece que podemos disfrutar de una solución a todas aquellas dudas surgidas al respecto.

Y es que me refiero a la inconcreción que se contiene en el artículo 51 bis 2 LC, dicho sea esto con la mayor de las precauciones y sencilla opinión.

“[…] Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil [...]”

Es de elemental comprensión que la advertencia “quedarán en suspenso” no es la más acertada. Y os planteo cuales son las dudas que me han surgido en diferentes procedimientos en los que se dilucidaba tal acción directa:

·       ¿Puede rebrotar, procesalmente hablando, el procedimiento de acción directa una vez finalizado el concurso? Ya sea tras el cumplimiento de un convenio, ya sea en fase de liquidación concursal. Y podemos pensar en las quitas concursales a las que se someterá el crédito o en su defecto en la nula satisfacción de créditos concursales.

·       ¿Acaso podría aquel que inició la acción directa frente a la propiedad de la obra y frente al contratista principal, ahora en concurso, una vez no viera satisfecho íntegramente sus derechos de cobro, acudir de nuevo frente a la propiedad?

·       No pretendo plantear demasiadas dudas, pero ¿qué ocurriría con aquellos procedimientos donde se discuta la cuantía de la acción directa? Es decir no se reconocen ciertos trabajos reconocidos por el que ahora ejercita la acción directa. Entiendo que dispondríamos de un crédito contingente, por la cuantía no reconocida, con la calificación de ordinario, hasta que el procedimiento declarativo no se viera sustanciado en su integridad. O lo que resulta de mayor interés, como más adelante se verá, resultará ser un crédito contingente sempiternamente y sin mayor solución.

Como estas, otras tantas disquisiciones que resultan de una redacción que puede ser calificada de no acertada. Quizás hubiera constituido una mayor ayuda hacer referencia a una conclusión de aquellos procedimientos.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de mayo de 2013, en mi opinión, resuelve todas las cuestiones planteadas.

Con una fundamentación que gira sobre los principios concursales de la “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes dentro del marco de la norma concursal” y la  “universalidad de la masa activa y pasiva” viene a reconocer que el que ahora resulta ser acreedor concursal deberá satisfacer sus derechos de cobro en el procedimiento concursal. Si fuera de otro modo se estaría creando una categoría de acreedores privilegiados que no se encuentran reconocidos por la Ley Concursal.

Me permito extractar algunos párrafos de interés.

“[…] Como dice la sentencia de la AP de Barcelona de 2 de marzo de 2006 , "No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal. El artículo 1597, esto es, una acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal […]"

“[…] Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes , dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, acccionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integran el Título II de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso. Podrán predicarse, con mayor o menor intensidad, otros efectos sustentados por otros principios, como la " par conditio creditorum ", cuya regulación en nuestra Ley Concursal 22/ 2003, como en la de cualquier otra normativa de este carácter, es demostrativa de que sus excepciones, positivas (art. 90 y 91 ) y negativas (art. 92), traicionan la formulación del propio principio.

2. Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor, en el presente caso la recurrente, como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC.), quedan afectados por la declaración de concurso de PROSEPRO, S.L.[…]”

Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor (art. 1911 CC. ), la afectación automática, ex lege , a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC, eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC, según la cual " no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”

Entendiendo por lo tanto que el procedimiento ordinario nunca volverá a ver la luz y el concurso tendrá un crédito ordinario contingente reconocido perpetuo. Pues el Juzgado de lo Mercantil, por medio del incidente concursal, no podrá entrar a determinar la certeza de lo que resulta ser contingente, ya que dicha litis ya se encuentra dilucidándose en un Juzgado de Primera Instancia.

Espero sea de vuestro interés, tanto como lo ha resultado para mí.

PERIODIFICACIÓN DE COTIZACIONES SOCIALES EN SEDE CONCURSAL

Estimados todos;

De nuevo por estos lares con una nueva disquisición jurídica que se me ha planteado en nuestro día a día como administración concursal.

Nos encontramos ante un concurso declarado en septiembre de 2012, donde la presentación de textos previos y definitivos fue conforme a lo preceptuado en la Ley Concursal, y donde a mayor abundamiento no hubo más que una impugnación.

Pues bien, transcurrido un tiempo cercano al año desde su declaración, es la AEAT quién hace plantear la siguiente cuestión.

·       ¿Resulta posible la periodificación de tributos y de cotizaciones sociales en sede concursal?

·   ¿Qué calificación deben de merecer aquellas cuotas de IRPF correspondientes a los días anteriores a la declaración de concurso?

·       Pongamos el ejemplo: Declaración de concurso el día 20 del último mes de un trimestre. ¿Qué calificación merecen los primeros 20 días del mes? Los 10 posteriores parece claro.

·       Sostiene la AEAT que dichos 20 días previos merecen una calificación de crédito contra la masa, por resultar imposible la periodificación de cotizaciones sociales.

·       Vaya por delante que la AEAT no pretendió la impugnación de la calificación del crédito como concursal que no contra la masa, mediante el correspondiente incidente concursal.

Así las cosas, salvo error de este humilde abogado no existen demasiados pronunciamientos al respecto en sede judicial.

Lo cierto es que los hechos difieren no en su esencia, pero si en ciertos matices, pero lo que hasta la fecha he podido estudiar resulta enriquecedor y espero que a Vds. les pueda resultar de igual modo.

Me refiero a Sentencias pronunciadas por D. Javier Antón Guijarro, Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de fechas treinta y uno de mayo de dos mil cinco y once de mayo de 2006,

·      

entencias donde se resuelve que únicamente las retenciones practicadas con posterioridad a la fecha de declaración del concurso pueden ser tenidas como créditos contra la masa, en la medida en que traen causa en el ejercicio de la actividad empresarial del concursado desarrollado tras dicho momento y encuentran acomodo en el nº 5 del Art. 84.2 L.C., para lo cual la propia Ley atiende al momento de nacimiento del crédito no al de su exigibilidad, y así repara en que ambos momentos pueden aparecer disociados e incluso distantes en el tiempo en casos como el de las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo (nº 5 Art. 84.2) o el de las obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado (nº 10 Art. 84. 2), a pesar de lo cual si su nacimiento fuera previo a la declaración del concurso serán en todo caso créditos concursales y no contra la masa. [Extractado del texto de 20 de junio de 2006, de Don Fernando Gómez Martín, Profesor de Derecho concursal, Miembro correspondiente para el País Vasco de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras]

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 31 de enero de 2011, vino a pronunciarse sobre este extremo, y aclara cuanta duda pudiéramos tener al respecto.

“[…] caso de que el trimestre finalice tras dictarse el auto de declaración de concurso: calificación como créditos contra la masa al amparo del artículo 84.2 n.º 10, al ser obligaciones nacidas de la Ley con posterioridad a la declaración del concurso".

la AEAT reitera en casación su tesis de que el crédito tributario no nace con las retenciones practicadas en nómina sino con posterioridad, al finalizar el trimestre (o mes) que corresponda, pues hasta entonces no surge la obligación del retenedor para con la Hacienda Pública de ingresar la cantidad retenida., sin que proceda confundir la obligación del empleador con el trabajador -que si nace al practicarse la retención en nómina- con el deber del empleador-retenedor para con la Hacienda Pública, que nace al margen de la anterior y en un momento diferente. Y dado que no debe incurrirse en el error en que incurre la sentencia recurrida de identificar el acto de retención con la obligación de ingreso de lo retenido, la obligación del retenedor con la Hacienda Pública ha de considerarse un crédito contra la masa cuando, como acontece, el vencimiento del trimestre que determina el nacimiento de la obligación de ingreso es posterior al auto declarando el concurso.

El motivo debe ser desestimado.

La STS de esta Sala de 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007 fija como doctrina que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales. La citada sentencia justifica dicha conclusión en atención a los siguientes argumentos:

"a) Esta doctrina ha sido seguida por diversas audiencias provinciales, además de la que ha dictado lasentencia objeto de impugnación ( SAP Asturias, Sección 1.ª de 23 de junio de 2006 ; SAP Asturias, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2006 ; SAP Asturias, Sección 1.ª, 5 de febrero de 2007, RA n.º 438/2006 ; SAP Córdoba, Sección 3.ª, de 7 de junio de 2007 ; SAP La Rioja, Sección 1.ª, de 22 de junio de 2007 ; SAP Valencia, Sección 9.ª, de 25 de febrero de 2008 , SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 11 de septiembre de 2008 y SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 15 de diciembre de 2008 ).

"b) Algunas de estas sentencias se han fundado en la identidad del momento de nacimiento de la obligación del contribuyente principal por IRPF y el retenedor, fijado en el momento de la realización del hecho imponible (así se observa en la sentencia recurrida, por remisión a la argumentación del Juzgado). Esta doctrina debe ser matizada, aunque la conclusión es idéntica a la alcanzada por las expresadas sentencias.

"c) El nacimiento de la obligación tributaria principal que corresponde al contribuyente por renta tiene lugar con la realización del hecho imposible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 LGT . Según el artículo 6.1 LIRPF 2004 constituye el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente.

"d) Aplicando este principio, debe entenderse que el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por retenciones por el IRPF, que es el del abono de las rentas o salarios, determina que el crédito tenga carácter concursal si el abono se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10.º LCon , aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación o el ingreso haya concluido con posterioridad. En efecto, de acuerdo con este precepto son créditos contra la masa " [l]os que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso". El artículo 84.1 LCon establece que "constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa […]".

Esperando que les haya sido de interés, reciban un cordial saludo.

Litisconsorcio pasivo necesario en sede de calificación concursal.

            Estimados todos;

            Recientemente se me ha planteado una duda, de la que os hago participes.

            En fase de calificación concursal, y concretamente en su escrito de calificación, el órgano concursal hace un relato de hechos que en su opinión deberían llevar aparejados la calificación de culpable del concurso.

            Pues bien, entre ellos, nos encontramos ante la comisión de un supuesto delito, donde en el relato de hechos participan tanto personas físicas, como personas jurídicas.

La Administración concursal únicamente relacionaría dicho supuesto delito con la calificación culpable de las personas físicas, y sus necesarias consecuencias.

Me pregunto ¿Qué sucedería con las personas jurídicas y sus representantes que fueron parte del supuesto delito, pero no fueron parte de calificación culpable? ¿Por qué motivo no deberían de ser traídas a la calificación culpable si fueron pieza básica y participaron de la supuesta comisión del delito?

Así las cosas, en la oposición a tal calificación culpable, ¿resultaría necesario plantearse la necesidad de excepcionar un  litisconsorcio pasivo necesario

¿Es posible plantear la citada excepción en una pieza de calificación? ¿Es posible traer a personas a la pieza de calificación que la Administración concursal entiende que no deben de hacerlo?

En mi opinión, tales dudas, son resueltas por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 15/2012, de 13 de febrero de 2012. Me permito extractar lo que sigue:

“[…] Este Tribunal ha tenido oportunidad de ocuparse de decisiones judiciales que negaron la intervención dentro de un proceso determinado a terceros que reclamaban su personación en el mismo al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), fijando una doctrina aplicable mutatis mutandis a casos como el actual. En relación con ello, por ejemplo en la STC166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, establecimos: “Más concretamente, a propósito de la falta de legitimación activa, este Tribunal Constitucional tiene declarado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (SSTC 24/1987, de 25 de febrero, FJ 2; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2), circunscribiéndose la función de este Tribunal Constitucional a comprobar que las limitaciones establecidas, en su caso, por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para hacer valer una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas (STC 10/1996, de 29 de enero, FJ 3; 12/1996, de 20 de enero, FJ 3), así como a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (SSTC 285/1993, de 4 de octubre, FJ 2; y 34/1994, de 31 de enero, FJ 3, entre otras muchas, y AATC 136/1991, de 30 de abril; 250/1993, de 19 de julio; 252/1993, de 19 de julio).”

Esa doctrina de referencia ha de conducir a la estimación del amparo solicitado. En efecto, el Auto reseñado, tras realizar una distinción entre alegaciones y formulación de pretensiones, resuelve, de manera tajante y sin ninguna matización, apartar de la sección con carácter absoluto a los recurrentes, hasta tal punto que acuerda “la nulidad de todo lo relativo a aquéllos, desde el momento en que se personan como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación”. No cabe ninguna duda, por lo tanto, del carácter absoluto de la decisión del Juez respecto a la intervención de los recurrentes en la fase previa al contradictorio.

La Ley concursal resulta diáfana al prever que se emplace a los terceros que puedan resultar afectados para que comparezcan en la sección a formular alegaciones. Por tanto, el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo —en este caso, los aquí recurrentes— a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 24.1 CE.

4. Procede, por tanto, la estimación del presente recurso de amparo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, lo que trae como consecuencia la nulidad del Auto de 9 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado competente, así como la cesación de efectos de lo dispuesto por dicha resolución. Esto último ha de implicar, como medida para la plena restitución del derecho vulnerado [art. 55.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional], que se reintegre a los recurrentes en la sección con las alegaciones que éstos habían formulado [...]”

       

     Esperando os resulte de interés, tanto como me ha resultado a mí, recibid un cordial saludo.

Dirección General de Tributos, consulta sobre Tasas y Concursos de Acreedores

Estimados lectores;

         En este mi séptimo post, traigo la contestación del mes de Marzo de 2.013, ofrecida por la Dirección General de Tributos, con carácter vinculante, a una consulta sobre las siguientes cuestiones:

      1.-  Si el acceso a la doble instancia y la interposición de incidentes por parte del concursado puede considerarse exento de la tasa judicial.

               

           2.-   Si goza de exención la Administración concursal.

         3.-   Cuál es la base imponible de la tasa en caso de concurso de acreedores            necesario promovido por un acreedor [...]”

Pues bien la contestación ofrecida es breve pero clarificadora, me permito transcribirla literalmente:

“[…] En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente:

El artículo 4.1.c) de la Ley 10/2.012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, establece la exención objetiva en la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social de la “solicitud de concurso voluntario por el deudor”. Consiguientemente, la presentación de recursos por el mismo no goza de la misma exención y habrá de abonarse la tasa correspondiente.

Por otro lado, la nueva letra h) del artículo 4.1 de la Ley 10/2.012, introducida por el Real Decreto Ley 3/2.013 de 22 de Febrero, establece la exención para supuestos de ejercicio de acciones en interés de la masa del concurso que se interpongan por los administraciones concursales siempre que su presentación se autorice por el Juez del concurso.

Por último, dado que en los procesos concursales la cuantía definitiva de la reclamación no se fija definitivamente hasta el cierre de la fase común (y posteriormente puede modificarse), cabe entender, para la aplicación de la escala variable, que se aplique inicialmente la cuantía de 18.000 euros prevista en el artículo 6.2 de la Ley 10/2.012. La concreción posterior de la cuantía supondrá la aplicación del artículo 8.3 de la misma Ley, lo que llevará consigo la presentación de una liquidación complementaria […]”

Espero les haya resultado de interés.

Alejandro Rey Suañez.

El devengo de intereses de créditos contra la masa (STS 19.03.2013)

Estimados lectores;

Recientemente nos hemos podido encontrar con una muy interesante Sentencia del más alto Tribunal, de fecha 19 de Marzo de 2.013.

En dicha Sentencia, y en el iter de un procedimiento concursal, la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso demanda de incidente concursal, donde en esencia solicitaba que se reconociera:

§  Como crédito contra la masa el correspondiente a las cuotas devengadas por el concursado con posterioridad a la declaración de concurso.

§  Más otro crédito contra la masa por los recargos e intereses generados.

Así las cosas, lo interesante de esta Sentencia, al menos en mi humilde opinión, es la exposición allí desarrollada y donde se entiende que a los créditos contra la masa no le es de aplicación lo preceptuado en el artículo 59 LC en cuanto a la suspensión del devengo de intereses. Cosa que en Primera y Segunda Instancia no se entendió así.

Recordemos el contenido del artículo 59 de la Ley Concursal “[…] Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía […] Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el  […]”.

Pues bien, la Sentencia que aquí traigo se pronuncia brillantemente en los siguientes términos:

“[…] Tanto el juez del concurso, ante el que se presentó el incidente concursal, como la Audiencia Provincial que conoció de la cuestión en apelación, concluyeron que sólo se podía reconocer como crédito contra la masa el correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social posteriores a la declaración de concurso, que ascienden a 58.503,45 euros, pero no los recargos generados en el cobro de aquel crédito ni los intereses [...]”

[…]La sentencia recurrida considera que la prohibición de devengo de intereses después de la declaración de concurso, prevista en el art. 59 LC, se extiende a los créditos contra la masa, sin que exista ninguna razón para excluir este efecto [...]

Para la resolución del recurso debemos partir de una interpretación conjunta y sistemática de las normas que se refieren al devengo de intereses y la aplicación de recargos por la falta de pago de cuotas de la Seguridad Social posteriores a la declaración de concurso.

Los créditos contra la masa devengan intereses, pues no se ven afectados por la regla prevista en el art. 59.1 LC , según el cual, tras la declaración de concurso queda suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.

El art. 59 se encuentra ubicado dentro de la sección tercera (" De los efectos sobre los créditos en particular "), del capítulo II (" De los efectos sobre los créditos "), del título III (" De los efectos de la declaración de concurso ") de la Ley Concursal. En atención a esta ubicación sistemática, se entiende que la suspensión del devengo de intereses afecta únicamente a los créditos que, conforme al art. 49 LC, con el que comienza el capítulo II, forman parte de la masa pasiva. El art. 84.1 LC especifica que no forman parte de la masa pasiva los créditos contra la masa. Razón por la cual, a los créditos contra la masa no se les aplican los efectos previstos sobre los créditos en la reseñada sección tercera, entre los que se encuentra la suspensión del devengo de intereses.

o   Estimación del motivo de casación:

“[…] Ha quedado acreditado en la instancia que las cuotas de la Seguridad Social reclamadas con cargo a la masa del concurso se han devengado con posterioridad a la declaración de concurso, como consecuencia de la continuación de la actividad empresarial de la sociedad concursada, razón por la cual no se discute que tengan la consideración de créditos contra la masa, al amparo del art. 84.2.5º LC .

En consecuencia con lo argumentado hasta ahora, podemos concluir que los créditos contra la masa que la TGSS tiene por cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso, en caso de impago, pueden generar tanto intereses como recargos, que tienen la misma consideración de créditos contra la masa, al amparo de lo previsto en el art. 84.2.5º LC [...]”

     Esperando les haya resultado de interés.

Alejandro Rey Suañez.

MARTINSA-FADESA //Acción social responsabilidad, acción individual responsabilidad

          Tras dos semanas, sin aportar nada a este mi humilde blog, por diferentes motivos, entre ellos que las jornadas carezcan de 30 horas, en este mi cuarto post, quiero ofrecer un breve resumen/análisis de una de las Sentencias mercantiles que más tinta ha hecho correr recientemente en todos los medios jurídicos.

Ya que según hemos podido conocer estos días, dicha Sentencia, una vez ha sido objeto de estudio y fallo en segunda instancia, será objeto de Recurso de Casación, y donde se sustanciará un procedimiento donde se discute una cantidad, nada despreciable, de 1.576.219.621.-€

            Me refiero a la demanda de juicio declarativo ordinario promovida por MARTINSA-FADESA S.A. contra don Manuel Jove Capellán y don Antonio de la Morena Pardo, en ejercicio de una acción social (238 LSC) y subsidiariamente individual de responsabilidad (241 LSC) para la reparación del patrimonio social de la demandante como sucesora universal de FADESA INMOBILIARIA S.A.

      Sobra decir que si alguien se encuentra interesado en la íntegra lectura de la Sentencia en Primera Instancia (Juzgado de lo Mercantil), y no dispone de ella, sólo tiene que escribirme un correo electrónico a: alejandroreysuanez@gmail.com

o   Puede considerarse que la esencia jurídica de estudio más interesante de esta Sentencia, es la diferenciación que se hace sobre la capacidad de ejercitar, renunciar o transaccionar en las acciones sociales de responsabilidad (238 LSC) y la acción individual de responsabilidad (241 LSC).

      Un breve resumen de los hechos, nos ayudará a comprender esta extensa Sentencia, que resuelve sobre la mayor acción social contra administradores presentada en España:

HECHOS

                           I.               MARTINSA-FADESA S.A, parte actora, es la sociedad resultante de la absorción de FADESA por MARTINSA.

                        II.               La operación societaria tuvo lugar tras la adquisición de FADESA por MARTINSA y HUSON BIG en el marco de una oferta pública de adquisición de valores previamente pactada con don Manuel Jove Capellán y don Antonio de la Morena Pardo.

                     III.               En palabras únicamente de la actora, don Manuel Jove Capellán y don Antonio de la Morena Pardo diseñaron un plan conscientemente dirigido a obtener el resultado de una muy notable sobrevaloración de la compañía, al haber proporcionado conscientemente datos falsos al tercero encargado de la tasación de los activos, CB- Richard Ellis, valoración hecha a 31 de diciembre de 2006, lo que supuestamente produjo en el patrimonio social de MARTINSA-FADESA S.A. un daño equivalente a 1.576.219.621 €.

                     IV.               La oposición a tales hechos no se hizo esperar por parte de los Sres. demandados,  y que grosso modo se reducen a los siguientes puntos:

                                    i.               MARTINSA no compró activos de FADESA, sino FADESA, es decir, no se trata de una compraventa de activos sino de una empresa. Por lo que necesariamente se hubo de valorar con criterios muy diferentes de los utilizados para adquirir bienes concretos.

                                     ii.               No se adquirió una empresa cualquiera, sino una sociedad cotizada cuya valoración se efectúa a través de otros mecanismos, más alejados aún de los empleados en la compra de activos aislados.

                                             iii.               Nunca se fijó un valor para ningún activo porque no se compraban activos.

                                  iv.               En el hipotético caso de que se hubieran adquirido activos, nunca se habrían podido tener en consideración las valoraciones hechas a 31 de diciembre de 2006, porque el precio de adquisición ya se encontraba fijado en el Contrato de compromiso de Transmisión y Adquisición de Acciones en el marco de una OPA de 28 de septiembre de 2006 y porque la OPA ya había sido comunicada a la CNMV el 2 de noviembre de 2006 y en la OPA ya figuraba el precio al que se hacía la oferta.

                                       v.               La valoración que se hizo a 31 de diciembre de 2006 se hizo dentro de la normalidad de las tasaciones periódicas de los activos de FADESA que habían de realizarse por ser una sociedad cotizada.

                              vi.               En agosto de 2007 el Sr. Martín, MARTINSA y FADESA reconocieron haber realizado un examen exhaustivo con asesoramiento legal y técnico de todos los activos y su plena satisfacción con ellos.

                                 vii.               Recuerdan las partes demandadas la transacción de 3 de agosto de 2007, donde se acordó no demandar a don Manuel Jove Capellán y don Antonio de la Morena Pardo. (**Merece especial atención este punto, por lo que más adelante se dirá).

Una vez adelantado un sucinto relato de los hechos, intentaré sacar el jugo de esta más que interesante Resolución, que espero sea de interés de todos.

       

   I.        MARTINSA-FADESA ejercita una acción social de responsabilidad (art. 238 LSC), y subsidiariamente una acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC), contra dos de los antiguos administradores de FADESA INMOBILIARIA S.A, don Manuel Jove Capellán, presidente del consejo de administración hasta el 15 de marzo de 2007, y don Antonio de la Morena Pardo, que en la época a que se refieren los hechos de la demanda y hasta el 11 de abril de 2007 era Consejero Delegado de la compañía.

       II.        **El 3 de agosto de 2007 don Fernando Martín Álvarez, en su nombre y en representación de FADESA INMOBILIARIA S.A. y de PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MARTÍN S.A., suscribió con don Manuel Jove Capellán, en su nombre y en la representación de sus tres sociedades patrimoniales –IAGA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L., FRIEIRA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L. e INVERSIONES FRIEIRA S.L., “las sociedades”- un contrato en documento privado, en cuyo acuerdo octavo del contrato, titulado “terminación de las relaciones comerciales anteriores”, se recoge, entre otros acuerdos:

“[…]MARTINSA y FADESA se comprometen explícita y terminantemente a no ejercitar, ni directamente ni por medio de personas físicas o jurídicas vinculadas a las mismas, ni ahora ni en el futuro, contra las sociedades, personas físicas y/o jurídicas vinculadas a las sociedades y/o en su caso a los anteriores miembros del consejo de administración de FADESA, acción alguna relacionada directa o indirectamente con los contratos de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición y de transmisión y adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006, con el perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición formulada por MARTINSA y/o con la gestión de FADESA llevada a cabo por los directivos y consejeros de la misma con anterioridad al perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición […]”

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA ANALIZADA

§  El contrato de 3 de agosto de 2007: la excepción de transacción opuesta por las demandadas. En relación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad (238 LSC) y la acción individual de responsabilidad (241 LSC)

          I.        Es aquí donde empieza a esbozarse el bonito debate procesal que se plantea por la Sentencia en cuestión, al sostener

[…] Es incuestionable que la transcrita estipulación octava contiene una expresa y clara renuncia que comprende, entre otras, las dos acciones que en la demanda se ejercitan, es decir, tanto la acción social de responsabilidad que corresponde a FADESA frente a sus antiguos administradores, por daños causados al patrimonio social como consecuencia de una actuación negligente o contraria a los deberes propios de su cargo, como la acción individual de responsabilidad por daños directamente causados por los administradores de FADESA en el patrimonio de MARTINSA. Que la renuncia sea válida y eficaz en los dos casos es cuestión distinta, que será tratada más adelante […]

“[….] precisamente porque se trata de cláusulas habituales o de estilo en documentos de culminación de esta clase de operaciones, se insertan en ellos aun sin que exista, ni haya de momento motivos para que deba surgir, una controversia; simplemente para tratar de dar cobertura al administrador saliente en caso de que posteriormente surja la controversia o se descubran hechos que pudieran basar una acción de responsabilidad. Luego, en tales circunstancias, que son también las del caso estudiado, se tratará de una renuncia abdicativa y anticipada al ejercicio de la acción, no del contenido propio de un contrato transaccional.

Como consecuencia de lo expuesto, la excepción de transacción no puede ser en este     caso estimada […]”

§  Eficacia de la renuncia a la acción social de responsabilidad.

          I.        “[…]Dispone el artículo 238 de la Ley de sociedades de capital (TR LSC) que la acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Añade el precepto que en cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se  opongan a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social [...]”

       II.        “[…]Ya Garrigues y Uría sostenían que cuando la norma se refiere al acuerdo de la junta general sobre la transacción o la renuncia al ejercicio de la acción lo está haciendo a la acción social de responsabilidad previamente decidida o entablada en virtud de otro acuerdo de la junta, esto es, que la ley presupone que la acción ya está en marcha […]Lo que la Ley trata de evitar, decían los mencionados tratadistas, es que una vez adoptado el acuerdo por la junta general de exigir responsabilidad a los administradores, la junta transija o renuncie al ejercicio de la acción, cediendo quizá a la presión que los administradores hayan podido ejercer sobre una mayoría con la que se encuentren estrechamente ligados [...]”

    III.        […] que el punto de partida de la regulación legal es que, siendo la sociedad la única titular de la acción de responsabilidad –sin perjuicio de que su ejercicio esté regulado en cascada para legitimar también a la minoría, a los acreedores y a la administración concursal, o a sólo ésta última en caso de concurso, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011-, el ejercicio de la acción, su transacción y su renuncia son competencia exclusiva de la junta general.

   IV.        CONCLUSION SUMAMENTE INTERESANTE:

Si sostenemos que la RENUNCIA A LA ACCIÓN SOCIAL DE FADESA NO ES VÁLIDA, y consideramos que LA ÚNICA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIA A LA QUE MARTINSA PUDO RENUNCIAR EN ESA OCASIÓN ES A LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD (art. 241 LSC), no a la acción social puesto que ésta sólo corresponde a la sociedad frente a sus administradores, se convendrá también que la renuncia de MARTINSA (hoy MARTINSA-FADESA S.A.) no puede afectar a la subsistencia de esta concreta acción.

§  Entendida la imposibilidad de ofrecer la renuncia a la acción social de responsabilidad, según contrato de 3 de agosto de 2007, la Sentencia procede a analizar el ejercicio de tal acción en reclamación de 1.576.219.621 €

          I.        “[…] El daño descrito en la demanda, como producido en el patrimonio de FADESA con origen en la actuación de los demandados, no ha quedado en modo alguno revelado, ni resulta de la documentación aportada con la demanda [...] simplemente no se ha logrado explicar cómo una supuesta sobrevaloración de activos de una compañía de esta naturaleza pudo ocasionar un daño a la compañía misma. Ni tampoco cómo es posible que el daño sea igual al importe de la sobrevaloración de los activos.[…]”

       II.        “[…] El patrimonio inmobiliario de FADESA a 31 de diciembre de 2006 no experimenta ninguna variación, como es lógico, por el hecho de que una firma valoradora le asigne un valor razonable de mercado superior al que se obtendría con una base documental diferente. Las existencias inmobiliarias de la compañía son las que son en cada momento, cualquiera que sea la opinión que un tercero tenga acerca de su valor de mercado [...]”

    III.        “[…] La valoración de los activos a fecha 31 de diciembre de 2006 está por completo desligada de la venta, ya comprometida en septiembre de 2006 con las principales accionistas, de las acciones de FADESA en el marco de una OPA [...]”

    IV.        “[…]No hay, en todo caso, relación casual que permita ligar la actuación de los demandados – de nuevo sobre la base hipotética de que efectivamente proporcionaran conscientemente datos falsos a CBRE para obtener una sobrevaloración de los activos a fecha 31 de diciembre de 2006- y el daño que la actora describe. Porque la valoración de CBRE a esa fecha no tuvo ni pudo tener ninguna influencia ni en la decisión de adquirir las acciones de FADESA […]”

       V.        “[…] Es evidente que el precio de compra de las acciones de una sociedad cotizada lo marca su cotización y las previsiones que los analistas hagan acerca de su evolución futura [....]”

    VI.        “[…] La valoración de los activos de FADESA INMOBILIARIA S.A. a fecha 31 de diciembre de 2006 –concluida, por cierto, en fecha 26 de febrero de 2007- no pudo ser considerada por la oferente ni siquiera para confirmar su voluntad “de lanzar su oferta sin plantear modificación alguna sobre el precio pactado […]”

§  La Sentencia procede a analizar someramente el ejercicio de la acción individual de responsabilidad en reclamación de 1.576.219.621 €, y de la cual destacamos:

          I.        “[…] Con todo, lo decisivo es que MARTINSA renunció el 3 de agosto de 2007 a ejercitar acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores de FADESA[…]Las razones de índole societaria y de titularidad de la acción que fueron anteriormente consideradas para concluir con la invalidez de la renuncia respecto de la acción social de responsabilidad no son aplicables a la acción individual del artículo 241 del TR LSC, porque las decisiones sobre el ejercicio, la renuncia o la transacción de esta acción no están reservadas por la Ley a la junta de accionistas. Los administradores pueden tomarlas autónoma y válidamente, a salvo lógicamente su propia responsabilidad ante sus accionistas [...]”

       II.        “[…] En consecuencia, también la acción individual de responsabilidad debe ser desestimada y, con ella, íntegramente la demanda […]”